OTRA HUELGA GENERAL CONTRA BOLONIA

El Sindicato de Estudiantes convocó a la comunidad educativa en completo a dos jornadas de huelga general la primera el 22 de octubre y la segunda para el 13 de noviembre, reivindicando un mayor apoyo a la Universidad pública, un aumento sustancial de las becas y un total rechazo al proceso de Bolonia. Los sindicatos tradicionales, UGT y CCOO, no respaldan la convocatoria.

El Art 28.2 CE reconoce el derecho a la huelga como un derecho fundamental de los trabajadores para la defensa de sus intereses, concibiéndose la misma como el paro organizado de la producción llevado a efecto por un grupo de trabajadores con el fin de obligar al empresario a acceder a sus demandas saláriales o de mejora de las condiciones laborales. Habrá que proceder a analizar si esta huelga se enmarca dentro del concepto que se tiene de huelga y si sus convocantes son efectivamente titulares de tal derecho.

El derecho de huelga es un derecho de titularidad individual siendo los titulares del mismo los trabajadores en cuanto individuos sin perjuicio de que haya de ser declarada colectivamente para lo que suelen intervenir los sindicatos. Concretamente, serán titulares sólo aquellos trabajadores subordinados y por cuenta ajena con un contrato de trabajo (STC 11/1981) y los funcionarios (Art 15.c EBEP). Aquí se nos plantea el problema de si los afiliados al Sindicato de Estudiantes (en su mayoría estudiantes) son trabajadores y por tanto titulares del derecho de huelga, a lo que debemos responder negativamente ya que no se encuentran dentro del concepto de trabajador por cuenta ajena que recoge el Art 1.1 ET. Además, la huelga ha de ser declarada colectivamente bien por los trabajadores directamente o bien a través del sindicato que les represente. Así esta huelga contra Bolonia es convocada por el Sindicato de estudiantes que agrupa a estudiantes de los niveles de Educación Secundaria Obligatoria, Bachillerato, Formación Profesional y Universidad de la educación pública y privada concertada, la duda que nos surge es si estamos realmente ante un sindicato de trabajadores que es al que el Art 3 RDLRT reconoce el ejercicio del derecho de huelga. Se entiende por sindicato de trabajadores aquella organización formalizada con cierta vocación de permanencia que representa a aquellos trabajadores que se afilian a ella para la defensa de sus intereses económicos y laborales. Al ser su gran mayoría de afiliados estudiantes que no cumplen con la condición de trabajadores no podemos hablar de una asociación de trabajadores en sentido estricto.

Por tanto, no creo que nos encontremos ante una huelga puesto que los supuestos huelguistas no tienen la condición de trabajadores que son los únicos titulares del derecho de huelga, pero además tal derecho no es ejercitado por un sindicato de trabajadores que son los habilitados legalmente para su ejercicio. Además, cuando definimos la huelga señalamos como uno de sus caracteres el cese de la actividad productiva y en este caso es muy difícil ver tal paro ¿podría equipararse a la no asistencia a clase? También son de difícil aplicación las consecuencias que acarrea una huelga para los trabajadores pues los estudiantes no cobran un sueldo ¿cómo se realizaría esa reducción proporcional de salario? Por todo ello, no considero que estemos ante una huelga legal pero tampoco ilegal, sino ante otra figura como puede ser una manifestación contra la política seguida por el Gobierno en el sector educativo o bien ante el ejercicio del derecho de reunión por parte de los estudiantes.

HUELGA VIRTUAL CONVOCADA EN SECOND LIFE POR LOS TRABAJADORES DE IBM

Durante las negociaciones para la renovación del convenio colectivo interno de IBM Italia, los Comités de Empresa, apoyados por la mayoría de los trabajadores de IBM Italia, exigieron un pequeño incremento salarial. IBM respondió suprimiendo una paga de productividad, lo que implica una pérdida de 1000 € al año para cada empleado. Ante lo cual, RSU (Rappresentenza Sindacale Unitaria) decidió organizar la primera huelga virtual de la historia en Second Life contra la propuesta de la multinacional de recorte salarial y por la ruptura unilateral del acuerdo con los sindicatos, a la que se sumó un significativo número de trabajadores constituyendo un paso en la alianza sindical global de los trabajadores en solidaridad con sus compañeros.

En el marco de las relaciones laborales, se entiende por huelga el paro organizado de la producción llevado a efecto por un grupo de trabajadores con el fin de obligar al empresario a acceder a sus demandas saláriales o de mejora de las condiciones laborales. En el Art 28.2 CE se reconoce el derecho a la huelga como un derecho fundamental de los trabajadores para la defensa de sus intereses. Se trata de un derecho de titularidad individual pero de ejercicio colectivo, esto es, los titulares son los trabajadores en cuanto individuos pero la huelga ha de ser declarada colectivamente (normalmente a través de los sindicatos). Así, exige un cese de la actividad colectivo y concertado.

Esta claro que la huelga convocada por RSU cumple con los caracteres de una huelga en cuanto a que fue declarada por un conjunto de trabajadores mediante RSU a fin de ejercer presión sobre la multinacional para conseguir sus objetivos saláriales. El problema radica en que en una huelga virtual no se produce ese cese de la actividad productiva; sin embargo, esta modalidad si permite a los trabajadores manifestarse en contra de la actuación empresarial y lo hace de una manera global dirigiendo su ataque contra la imagen de la multinacional, consiguiendo de esta forma hacer daño a IBM para que ceda ante sus reivindicaciones. Por tanto, aunque no siga el prototipo de una huelga en la que se suspenda la actividad laboral si que consigue el mismo objetivo a través de las nuevas tecnologías. De hecho, tras la huelga el Consejero Delegado de IBM Italia dimitió y se reabrieron las negociaciones con la Representación Sindical Unitaria, que desembocaron en un acuerdo favorable para los 9.000 trabajadores de IBM Italia.

Por lo demás, la huelga virtual tiene las mismas consecuencias que cualquier otra. Tal y como explica Elías González-Posada se materializan los costes económicos para empresarios y trabajadores pues esta modalidad acarrea igualmente la deducción al trabajador de la cantidad de horas hipotéticamente no trabajadas, cantidad que se añade al dinero que ha de aportar el empresario en el doble de los costes salariales. La suma de ambas cifras es depositada en un fondo gestionado por trabajadores y empresarios, y que es destinado a financiar obras sociales. Pero la diferencia es que el usuario no se ve afectado, lo que otorga a los huelguistas la solidaridad de la opinión pública, subsistiendo la presión y el sacrificio económico.
Se podría decir que estamos ante una evolución de la huelga tradicional derivada del mundo global y tecnológico en el que actualmente vivimos. De hecho, el propio TC en la sentencia 281/2005 sobre la comunicación sindical a través de medios electrónicos reconoce que la introducción de las nuevas tecnologías en el contexto en que se desenvuelve la sociedad actual ha traído consigo la implantación de las mismas en el ámbito laboral.

Dejando el caso a un lado, es muy interesante la huelga virtual en el ámbito de los servicios públicos ya que es un sector en que las tácticas tradicionales perjudican no solo a la empresa sino también a usuarios ajenos lo que provoca un amplio clima de enemistad hacia los huelguistas, mientras que mediante la huelga virtual se garantiza el derecho de los trabajadores sin generar consecuencias negativas en los usuarios de los servicios públicos esenciales. De hecho esta modalidad de huelga descrita ha tenido reconocimiento en febrero de 2009 cuando el Consejo de Ministros del Gobierno de Italia aprobó un Proyecto de ley para la regulación y la prevención de los conflictos colectivos de trabajo que tuvieran incidencia respecto a la libre circulación de personas. Su finalidad es lograr una mejor y más eficaz ejercicio de equilibrio entre el derecho a la huelga y el derecho a la movilidad y la libre circulación de personas. Esta cuestión lleva a una reflexión acerca de la huelga virtual como un avance en el conflicto social, pues no solo permite a lo trabajadores defender sus intereses sino que choca lo menos posible con el inmenso conjunto de la ciudadanía.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

El TSJ de Extremadura ha mantenido de forma más o menos regular una misma línea jurisprudencial acerca de las vulneraciones de derechos fundamentales en la realción laboral y más concretamente relacionado con el contrato de trabajo.

A excepción de los temas relacionados con el acoso sexual en el trabajo, (tipo de sentencia que se recoge a continuación) el mencionado Tribunal se ha venido mostrando no muy abierto a la fácil declaración de violación de derechos en sus fallos. Para este Tribunal son muy importantes las reglas de distribución de la carga de la prueba, siendo exigente en las demostraciones de violaciones de derechos fundamentales y no aceptando la mera alegación de vulneración constituacional.

Las resoluciones sobre nulidad de despidos que hemos analizado , suelen ser bastante difíciles de demostrar ante este Tribunal, que se muestra exigente a la hora de reconocer ilegalidad en los despidos y exigir indemnizaciones.

A continuación se han resumido brevemente 6 sentencias que ponen de manifiesto lo expresado en los párrafos anteriores.

TSJ Extremadura (Sala de lo Social), sentencia núm. 401/2002 de 26 julio.

ANTECEDENTES DE HECHO

La demandante MONSERRAT D. R. vino prestando sus servicios para el empresario de comercio LORENZO C. M. desde el 2001 con la categoría profesional de dependiente y salario de 879,83 euros mes con inclusión del prorrateo de pagas extras. Al mes aproximadamente de iniciarse la relación laboral, el empresario comenzó a dirigir a la trabajadora, en determinadas ocasiones, frases tales como “que la quería follar y que lo haría tarde o temprano que se masturbaba viendo películas pensando en ella”; y en otra ocasión incluso llegó a tocarle el culo.

De mutuo acuerdo quedan a final de año en ir a comer, junto a otras personas, y allí consumen unas seis o siete copas de vino cada uno. Al salir del citado establecimiento  Monserrat pierde el equilibrio y el conocimiento y ayudada, por él se recostó en un altillo o almacén del establecimiento sobre unos cartones donde estuvo por espacio de algo más de tres horas. Al fin Monserrat despertó de su letargo y fue advertida de donde se hallaba, manchándose de la tiende hacia su domicilio en su propio vehículo.

Se le causó baja diagnosticándosele un trastorno de ansiedad y crisis de angustia, hallándose en situación de IT por tal motivo desde entonces.

El empresario advirtió a la trabajadora que al no haber acudido a su puesto de trabajo, sin comunicar la causa de tal ausencia, que si no se presentaba en el centro de trabajo al día, siguiente causaría baja por despido disciplinario. La trabajadora le contestó que se había causado baja encontrándose en tratamiento por padecer una crisis de ansiedad y que, al tiempo que le expresaba que dada la gravedad de su situación y además por las causas encuadrables en el art. 49- 1-50 c) del Estatuto de los trabajadores "no se reincorporará a su puesto de trabajo"

La demandante no es ni ha sido en el año anterior representante legal de los trabajadores

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

El motivo del recurso en el que nos centraremos , con amparo del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, se dedica al examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que se puedan haber cometido en la sentencia recurrida, denunciando en primer lugar la de los apartados d) y j) del artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores, y alegando que se ha producido una baja voluntaria de la trabajadora que ha determinado la extinción del contrato de trabajo, alegación que no puede prosperar porque, como declara por ejemplo en Sentencias el “para que exista la figura de la extinción del contrato de trabajo por dimisión del trabajador, es preciso que de los actos del operario se deduzca la espontánea y unilateral decisión de poner fin a la relación concertada, requiriendo una actuación del trabajador que de manera expresa o tácita demuestre el deliberado propósito de éste de dar por terminado el contrato de trabajo.

Resultando aquí, del relato fáctico de la sentencia recurrida, que no existe indicio alguno que permita deducir que la trabajadora tuviera intención de abandonar definitivamente el trabajo, sino, al contrario, como entiende con razón el juzgador de instancia, su ausencia del mismo está plenamente justificada, primero, por su situación de incapacidad temporal, que suspende la obligación de prestación del trabajo y, segundo, por la grave situación que se daba ante la actitud del empresario, que, aunque no se diera aquella otra, justificaría sobradamente que no acudiera a trabajar.

La recurrente denuncia la aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, porque entiende que no se ha producido por parte del empresario un incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales que permita la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador. No cabe duda de que se ha producido un grave incumplimiento empresarial que permite la extinción del contrato, pues, como señala el Tribunal Constitucional en Sentencia de 18 de junio de 2001, para que exista un acoso sexual ambiental constitucionalmente recusable ha de exteriorizarse, una conducta de tal talante por medio de un comportamiento físico o verbal manifestado, en actos, gestos o palabras, comportamiento que además se perciba como indeseado e indeseable por su víctima o destinataria, y que sea grave, capaz de crear un clima radicalmente odioso e ingrato, gravedad que se erige en elemento importante del concepto.

Son la objetividad y la gravedad del comportamiento los presupuestos sobre los que asienta la doctrina constitucional la posible existencia de acoso sexual y, por tanto, los elementos que deberán ser valorados a la hora de suministrar los elementos iniciales de prueba que permitan al Juez presumir la posible existencia de los hechos discutidos y tales elementos se dan en este caso, incluso aunque no se hubiera declarado probado el episodio de la comida, que es al único que se refiere el motivo, pues consta también probado que con anterioridad el empresario se dirigió en varias ocasiones a la trabajadora en términos inequívocamente libidinosos y llegó a actos del mismo carácter, bastando con remitirse aquí al completo y acertado análisis que realiza el juzgador de instancia en su sentencia que, en consecuencia, ha de ser confirmada con desestimación del recurso contra ella interpuesto.

TSJ Extremadura (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 187/2003 de 21 marzo.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

La demandante Melisa  ha venido prestando sus servicios para la empresa RESIDENCIA GERIÁTRICA BUENAVISTA, SL., con la categoría profesional de limpiadora, y percibiendo un salario mensual de 666,69 Euros incluida la parte proporcional de extras. En julio de 2002 causó baja por IT. debida a contingencias comunes y alta el 10-9-02, emitiéndose nueva baja el propio día del alta anterior ahora por contingencias profesionales y alta el 20-10-02. El día 22 de octubre de 2.002 la empresa dirige a la trabajadora comunicación escrita participándole que considere extinguida su relación laboral al finalizar la jornada de ese propia día expresando como causa de tal decisión empresaria "la falta de trabajo en su categoría"

 

La demandante no ha sido representante legal de los trabajadores.

En el acto del juicio la parte actora desistió de fundamentar su pretensión de nulidad por vulneración del derecho fundamenta la integridad física del trabajador a que se contrae el art. 15 de la CE. manteniendo la primera de las causas de aquella pretensión, así como la subsidiaria de improcedencia del despido, petición esta subsidiaria que se asume y reconoce por la demandada".

 

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

 

La cuestión debatida en el presente recurso es si la comunicación que efectúa la empresa demandada a la trabajadora ha de calificarse como de un despido disciplinario o de una extinción de contrato por causas objetivas, con encaje respectivamente en los artículos 52 y 54 del Estatuto de los Trabajadores.

 

Tal y como se ha pronunciado de forma reiterada el Tribunal Supremo, la calificación jurídica en este tipo de procedimientos, de despido disciplinario o de despido objetivo, es una cuestión jurídica no sometida al principio de rogación ni disponibilidad.

 

La empresa tiene libertad al momento de tomar la decisión de extinguir el contrato de trabajo, pero lo que no puede afirmarse es que el Juez de instancia esté vinculado por la calificación jurídica que la empresa de a tal decisión, pues dicha calificación incumbe al orden social, y conforme a los hechos que se aducen como justificantes de tan drástica decisión, y aquí los que la empresa invoca no son motivos disciplinarios. No es que no sean suficientes los que se alegan, y por ello haya de declararse improcedente el despido, es que no se imputa al trabajador incumplimiento laboral alguno, sino la necesidad de la empresa de extinguir el contrato de trabajo por razones objetivas y para asegurar la continuidad de la misma, lo cual no admite otra calificación jurídica distinta que la dada por el Juez de instancia, como una aplicación mas del principio "Daha mihi factum, dabo tibi ius".

 

TSJ Extremadura (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 734/2005 de 7 diciembre. AS 2005\3514

ANTECEDENTES DE HECHO

Rodolfo, el demandante, vino prestando sus servicios profesionales para el demandado Asociación Agraria Jóvenes Agricultores desde el día 1 de agosto de 1988. El 31 de octubre de 2002, el empleador despide al demandante alegando las causas objetivas del art. 52 del E.T. Por sentencia firme se declara la nulidad del despido y en abril de 2005, la empresa vuelve a despedir al trabajador por razones disciplinarias. Este despido fue llevado ante los Tribunales por Rodolfo, que solicita se le haga efectiva por parte de la demandada la cantidad de 150.253,03 euros, apreciando, en esencia, el fraude de Ley y el abuso del derecho,  siendo la demanda desestimada. La parte actora recurre en súplica ante el TSJ de Extremadura dicha sentencia. Los fundamentos de derecho del TSJ son los siguientes:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

La base jurídica del recurso es que la petición de indemnización por parte del actor, se considere prácticamente un cuasicontrato, con independencia de que el despido sea declarado improcedente o no. Esta pretensión la basa en un documento firmado con la empresa en la que se reconocía que si ésta le cesa en su cargo se le indemnizará con una cuantía de 150.253,03 euros. Cabe mencionar que el art. 1089 del Código Civil dice las obligaciones nacen de : la Ley, de los contratos y cuasicontratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia. Para afirmar que la obligación, cuyo cumplimiento se exige en la demanda origen del presente recurso, existe, hemos de tener en primer término en cuenta el concepto de cuasicontrato, que conforme al artículo 1887 del Código Civil son los hechos lícitos y puramente voluntarios de los que resulta obligado su autor para con un tercero y a veces una obligación recíproca entre los interesados. Sin embargo, este documento debe entenderse dentro de la realidad a la que corresponde que no es otra sino una relación laboral y por tanto, deberá entenderse como una cláusula más del contrato de trabajo.

A la “condición más beneficiosa”, hace referencia este Tribunal que a su vez se basa en la doctrina del TS que establece que esta nace en virtud de un pacto individual o concesión de esta naturaleza otorgada o concedida individualmente por el empresario. En principio se trata de una condición que tiene plena vigencia, se trata de un derecho adquirido que obliga a las partes que lo suscriben. Sin embargo, más adelante se amplió el origen de esta condición, abriendo también la posibilidad de que se trate simplemente de una condición graciosa otorgada sin intención de ser una cláusula más del contrato y cuyo respeto sea inevitable. Lo que sí es innegable es que se trata de una cláusula de blindaje del contrato, es decir, en caso de ser despedido por una Junta de Alta Dirección, se procederá a una indemnización en la cuantía señalada por los servicios prestados. Dichas indemnizaciones voluntarias por desistimiento del empresario han de considerarse asimiladas a la indemnización legal por despido, que tiene naturaleza salarial, dado el concepto amplio de salario del art. 26 del Estatuto de los Trabajadores. Por tanto, el Tribunal concluye que la citada indemnización sería consecuencia de un despido libre por parte de la Alta Dirección, mientras que en este caso, el despido estaba acreditado por causa de competencia desleal. Por tanto, el Tribunal desestima el recurso.

TSJ Extremadura (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 770/2007 de 5 diciembre. AS 2008\429

La demandante en este procedimiento Lorenza ha venido prestando sus servicios laborales para la empresa ACCIONA FACILITY SERVICES, SA desde el día 2.1.01 con la categoría profesional de peón especialista y percibiendo un salario de 1.035,38 euros mensuales incluida la parte proporcional de pagas extras. La empresa demandada se dedica a la limpieza de edificios y locales y tiene suscrito un contrato de servicios con la empresa Navidul., donde la demandante presa sus servicios junto con otros 20 trabajadores. El 29 de marzo de 2007 la empresa remite comunicación escrita a la trabajadora demandante comunicándole la decisión de proceder a la extinción de la relación laboral por despido disciplinario por las razones y en los términos que constan en dicha comunicación; básicamente alegan que la empresa reconoce expresamente la improcedencia del despido, ofreciendo a la interesada la cantidad de 9.708,75 euros en concepto de indemnización correspondiente a 45 días por año de servicio, suma a la no que se ha formulado objeción alguna por la demandante. La conciliación extrajudicial tuvo lugar el día 17.4.07. El 20 de junio de 2006, la mayoría de los trabajadores afiliados a UGT, entre ellos la actora, formularon denuncia en la Inspección de Trabajo de Cáceres, por infracción en materia de seguridad e higiene así como por insultos, amenazas, vejaciones y persecución sindical. Como consecuencia de dicha denuncia la Inspección de Trabajo de Cáceres, levantó un primer acta de infracción por violación de la intimidad y la dignidad de los trabajadores, en relación con el derecho a la libertad sindical por un importe de 30.000 euros. Así mismo se levantó un segundo acta de infracción por cuatro infracciones en materia de prevención de riesgos laborales por un importe total de 40.000 euros. Uno de dichos procedimientos ha sido el seguido por la propia demandante por vulneración de derechos fundamentales y fue desestimado. Dicha resolución ha sido objeto de recurso de suplicación por la parte demandante. Los fundamentos de derecho expuestos en la sentencia del TSJ de Extremadura son los siguientes:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

La sentencia desestima la petición de nulidad del despido; despido declarado improcedente por la propia parte demandada que indemniza a la parte actora con una cuantía económica.

La parte actora denuncia la infracción de los artículos 24.1 de la Constitución Española y 55.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores. Es alegado esencialmente por la trabajadora indicios razonables de la lesión invocada de derechos fundamentales, en este caso los artículos 10, 28 y sobre todo el 24 de la Constitución Española, según la doctrina del Tribunal Constitucional que cita, sentencia 90/1997, de 6 de mayo, corresponde al empresario acreditar que el despido obedece a causas reales extrañas a la indicada vulneración, así como que aquellas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. En este contexto razona que planteado el despido como represalia al ejercicio de sus derechos por parte de la trabajadora, administrativa y judicialmente, lo cual, como hemos visto está plenamente acreditado, es a la demandada a la que incumbe probar que el despido no obedece a causas ajenas a las invocadas en la propia carta de despido, de lo contrario se infringiría el derecho a la garantía de indemnidad, que se traduce en el ámbito de las relaciones laborales en la imposibilidad de adoptar por parte del empresario medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de forma que conlleva la declaración de nulidad del despido al acordarse como represalia por ejercer el trabajador acciones tendentes al reconocimiento de sus derechos, acciones, que incluye no solo las acciones judiciales, sino también los actos previos o preparatorios al mismo. Es más el propio TC ha mantenido que dicha decisión empresarial puede vulnerar el derecho protegido por el art. 24.1 de la CE, ya que el derecho a la tutela judicial efectiva no se ve únicamente protegido por los Jueces y Tribunales, sino a través de la garantía de indemnidad comentada anteriormente.

Sin embargo, cabe resaltar que el propio TC, en sus sentencias ha venido resaltando la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales. En este sentido se ha señalado que, cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Si bien, para que juegue en el citado sentido la carga probatoria, el trabajador ha de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales. Es decir, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional.

La parte actora solicita, tanto en la demanda como en la súplica, el reconocimiento por parte del Tribunal de que la empresa llevó a cabo un despido disciplinario, y por tanto ello constituía una vulneración de sus derechos fundamentales. Sin embargo, por todo lo dicho y añadiendo, que la propia empresa reconoce en un escrito el haber procedido a un despido improcedente e indemnizar a la trabajadora, el Tribunal desestima el recurso y la improcedencia del recurso obligando a la parte actora a tomar la indemnización y aceptar el recurso.

TSJ Extremadura (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 261/2008 de 19 mayo. AS 2008\2207

 

ANTECEDENTES DE HECHO:

Carlos Francisco, fue Gerente de los centros en Extremadura de la empresa demandada, CHRONOEXPRES, desde marzo de 1988. Esta empresa se dedica al transporte de mercancías y mercaderías. En 2005, se produjeron cambios en la dirección y organización de la empresa, y algunas funciones propias de su cargo, fueron encomendadas a otros trabajadores. A principios del año siguiente Carlos Francisco pidió la baja por depresión que duró hasta agosto de ese mismo año, continuando en la actualidad con tratamiento psicológico y farmacológico. El trabajador presentó denuncia en la Inspección de Trabajo, y la empresa para evitar conflictos le asignó nuevos cometidos. En junio de 2007 presentó ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación, un recurso instando la resolución de su contrato por falta de ocupación. No obteniendo resultado positivo instó una demanda ante el Juzgado de lo Social reiterando su posición e instando una indemnización de 50.000 euros para compensación de daños y perjuicios. Además el actor, con una retribución última de 112,578 euros diarios, no ha percibido este año los incentivos correspondientes al anterior, pese a haberlas reclamado en ocasiones. En marzo del 2006 percibió por este concepto 2.626,70 euros. La sentencia desestimó la demanda y Carlos Francisco interpuso demanda de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura que resolvió según los siguientes fundamentos jurídicos:

FUNDAMENTOS JURÍDICOS:

 

El demandante fundamenta sus pretensiones en dos motivos que ampara en el art. 191. c) de la Ley de Procedimiento Laboral, que establece que el recurso de suplicación examinará las infracciones de las normas sustantivas o de la jurisprudencia.

El primer motivo es la inaplicación del art. 50.1. a) y c) del Estatuto de los Trabajadores:

Para la resolución de esta cuestión el TSJ hace referencia a la sentencia de 3 de abril de 1997 del Tribunal Supremo en la que señalan qué caracteres ha de reunir el incumplimiento del citado artículo 50 a efectos de procedencia de la resolución del contrato, declarando que el incumplimiento determinante de la resolución ha de ser grave, es decir, hacer referencia a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su prestación e insta la resolución. El incumplimiento será también voluntario, entendiendo por tal, no sólo una conducta reveladora de un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de la obligación que revele la existencia de una voluntad optativa al incumplimiento, sino también una voluntad rebelde al cumplimiento manifestado en la prolongada actividad o pasividad del deudor, en este caso la empresa demandada.

Además añade que la extinción que prevé el art. 50 de la citada Ley  requiere dos requisitos: por una parte, que la empresa unilateralmente introduzca una modificación sustancial en las condiciones de trabajo, esto es, revelador de un voluntario y grave incumplimiento de sus obligaciones por el empresario, que suponga un deliberado enfrentamiento a la continuidad del anterior desarrollo de la relación laboral, y, por otra, que esta modificación redunde en perjuicio de la formación profesional del trabajador o en menoscabo de la dignidad.

En cuanto al caso, sobre las funciones que dejaron de encomendársele ante los cambios organizativos que se produjeron en la empresa, se desconoce su importancia y parece que no es de tal magnitud como para observar un incumplimiento del contrato tan grave que respalde la extinción del contrato.

El artículo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores, entre las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo incluye las que afecten a las funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39. La movilidad funcional le está permitida a la empresa dentro del poder de dirección de la actividad laboral que le otorga el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores, siempre que respete los límites del 39 o, en otro caso, se den las condiciones exigidas en el 41, probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que aquí ni siquiera se han alegado por la empresa. Sin embargo, también habrá que acudir a la categoría o grupo profesional y en el caso que nos ocupa parece claro, que se respeta el grupo ya que el trabajador tiene unas funciones similares aunque de ámbito geográfico distinto.

Por ello, y entre otros argumentos , el TSJ de Extremadura, desestima el recurso de suplicación y confirma la sentencia recurrida.

 

TSJ Extremadura (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 5/2009 de 8 enero.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

Rebeca comenzó a prestar sus servicios como Teleoperadora en la empresa demandada Global Sales Solutions Line S.L., dedicada a la actividad de Telemarketing, percibiendo una retribución diaria por todos los conceptos, de 51,60 euros.

Al concluir la jornada, el representante de la empresa le comunicó por escrito su despido, alegando una disminución continuada en el rendimiento. En la misma comunicación reconoció la improcedencia de dicho despido poniendo a su disposición 807,8 Euros en concepto de indemnización, cantidad que fue consignada en el Juzgado de lo Social al mostrar su disconformidad la actora.

La empresa demandada tenía en aquel momento unos 150 trabajadores y constituida en la misma una Sección Sindical Regional de UGT, la actora fue nombrada Secretaria General. Tal constitución fue comunicada oportunamente a la Oficina Pública de la Consejería de Igualdad y Empleo de la Administración Autonómica para su registro, pero no a la empresa que en todo momento no ha tenido conocimiento de ello.

 

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

 

El derecho a la libertad sindical (art. 28.1 CE)  garantiza,

 

·         en su vertiente individual, el derecho del trabajador a no sufrir consecuencias desfavorables en la empresa por razón de su afiliación o actividad sindical. Por ello, la libertad de afiliarse a un sindicato y la libertad de no afiliarse, así como el desarrollo de la actividad inherente a la legítima actuación sindical en el ámbito de la empresa implican una "garantía de indemnidad", que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y de sus representantes

 

·         en su vertiente colectiva, el derecho a que los sindicatos realicen las funciones que de ellos es dable esperar, de acuerdo con el carácter democrático del Estado, lo que supone el derecho a llevar a cabo una libre acción sindical, comprensiva de todos los medios lícitos y sin indebidas injerencias de terceros

 

 

Para analizar la existencia de una vulneración del derecho de libertad sindical en los términos definidos, debemos afirmar una vez más la importancia que tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba en orden a garantizar este derecho frente a posibles actuaciones empresariales que puedan lesionarlo.

 

La necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario, bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador.

 

No puede decirse que aquí el despido de la demandante se haya producido con violación de su derecho de libertad sindical porque, la mera condición de afiliada a un sindicato o de cargo en la sección sindical del mismo en la empresa no es suficiente para determinar un indicio suficiente para desplazar al demandado la carga de probar que el despido no obedece a móvil discriminatorio o vulnerador de algún derecho fundamental y no existe aquí ningún otro indicio suficiente de esa lesión porque la empresa no podía tener intención de infringir el derecho fundamental, al ignorar esa actividad sindical que se alega como motivo para la nulidad del despido que, por tanto, no la tenía por causa, sin que pueda darse la consecuencia de que para la nulidad exige que el despido tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, que la determina en las decisiones unilaterales del empresario que contengan o supongan cualquier tipo de discriminación en el empleo o en las condiciones de trabajo, sean favorables o adversas, por razón de la adhesión o no a un sindicato, a sus acuerdos o al ejercicio, en general, de actividades sindicales y, se repite, desconociendo la empresa esas circunstancias, el despido que decidió no pudo tener por móvil la actividad sindical de la trabajadora.

 

STC 048/2009, de 23 de febrero de 2009

STC 048/2009, de 23 de febrero de 2009

Antecedentes de hecho:

La Delegación Provincial del Servicio de Relacións Laborais de Ourense de la Xunta de Galicia dictó una resolución por la que se acuerda anular la propuesta de sanción realizada por la Inspección de Trabajo contra la empresa para la que trabajaba el recurrente, por la comisión de una infracción grave en materia de prevención de riesgos laborales, de la que se había derivado un accidente laboral en que había resultado lesionado, al considerar que no concurría la infracción denunciada. Ante la misma el trabajador interpone un recurso de alzada, el cual es desestimado por silencio administrativo. Interpone contra la desestimación una demanda contencioso-administrativa que se inadmite por falta de legitimación activa del recurrente, la cual apela alegando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. El recurso de apelación es también desestimado. Por último, interpone un recurso de amparo ante el TC aduciendo la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva desde la perspectiva del derecho de acceso a la jurisdicción, calificando la decisión de inadmisión de desproporcionada, formalista y arbitraria.

Posición de la jurisdicción ordinaria:

El Tribunal Superior de Justicia desestima el recurso basándose en la falta de legitimación activa del recurrente puesto que se trata de un procedimiento sancionador del que no se deriva interés legítimo alguno para el mismo, entendido como la obtención de una ventaja con la sanción. Reconoce que, si bien el accidente laboral sufrido por el trabajador es la causa del expediente sancionador, ello no implica que la imposición de una sanción a la empresa produzca un efecto positivo en la esfera jurídica del trabajador, no integrándose de ningún modo en ese especial interés las posibles acciones indemnizatorias y de recargo de prestaciones por los daños sufridos en el accidente del que el trabajador sería titular pues se corre el riesgo de conformar una prueba preconstituida a utilizar en el ejercicio de otras posibles acciones que el trabajador pueda emprender.

Solución del TC:

Comienza el TC aclarando que un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva es obtener del órgano judicial una resolución sobre el fondo de las pretensiones, derecho que queda plenamente satisfecho con una decisión de inadmisión que impida entrar en el fondo de la cuestión planteada si la misma se justifica en la aplicación razonable de una causa legal.
Respecto a la falta de legitimación activa, el TC se refiere en primer lugar al único caso de impugnación judicial de resoluciones administrativas recaídas en procedimientos sancionadores de la normativa de prevención de riesgos laborales en el que ha reconocido un eventual interés legítimo a terceros distintos de las personas contra quienes se hubiera dirigido la actuación sancionadora. Así, ello ocurrirá cuando la infracción controvertida hubiera dado lugar a un accidente laboral y el pronunciamiento judicial que recayera sobre la existencia o no de una infracción de la normativa de seguridad laboral estuviera llamado a producir, respecto del trabajador lesionado, "la vinculación a que se refiere la STC 182/1994, de 20 de junio, FJ 3, sin alternativa a un enjuiciamiento prejudicial diferente, de modo que la suerte del derecho del trabajador quedaría decidida en el proceso contencioso-administrativo, en el que su interés no puede quedar ayuno de la posible defensa". En dicho caso, no podía dejarse al trabajador al margen del pronunciamiento sobre la existencia de una infracción laboral, a la vista del efecto prejudicial que produciría en un eventual proceso laboral en materia de recargos de prestaciones.

Continúa el TC señalando que el caso en que nos encontramos es cualitativamente distinto ya que si bien el accidente laboral sufrido por el trabajador es la causa de esa controvertida infracción laboral, no hay interés legitimo alguno derivado de las posibles acciones indemnizatorias y recargos de prestaciones que el trabajador pudiera ejercitar ya que la posibilidad de su ejercicio no va a verse perjudicada por el pronunciamiento de la Administración sobre la infracción. Además, el recurrente podía perfectamente acudir a los Tribunales Civiles para obtener así una indemnización por los daños sufridos o a los Tribunales del orden social con el fin de que la empresa le abonare el recargo de prestaciones económicas; y de ningún modo la decisión de la Administración despliega ningún tipo de efecto prejudicial sobre los órganos judiciales que deban pronunciarse sobre el ejercicio de dichas acciones.

Concluye el TC , que la decisión judicial de inadmitir la demanda por falta de legitimación activa al carecer de interés legítimo resultó de la aplicación de una norma legal que no prevé la intervención del sujeto pasivo de la infracción y que fue interpretada sin incurrir en ningún defecto de motivación con relevancia constitucional.

Comentario:

El trabajador pretende a través del recurso de amparo que se le reconozca la legitimación activa para impugnar por la vía contencioso-administrativa la decisión administrativa de anular la propuesta de sanción a la empresa por la comisión de una infracción de la que se derivó un accidente laboral en el que resultó lesionado.
En principio, sólo cabe reconocer legitimación activa para impugnar judicialmente una decisión administrativa dictada en un expediente sancionador a la persona contra la que se dirija dicho expediente. No obstante, como se ha visto al comentar la posición del TC, existen supuestos especiales en los que cabe apreciar un interés legítimo de terceros pero se exige una especial vinculación entre el trabajador y la actuación administrativa, de forma que la anulación de ese acto administrativo produzca en la esfera del trabajador un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto, esto es, en el caso concreto habría que ver si esa posible infracción es o no presupuesto del derecho al recargo de prestación derivado del accidente. Aquí, el trabajador, con independencia del pronunciamiento administrativo y al no haberse pronunciado la decisión judicial impugnada sobre el fondo del asunto (si existe o no esa infracción), goza de total libertad para acudir a los Tribunales Civiles o del Orden Social para que éstos puedan pronunciarse con plena jurisdicción sobre la existencia o no de la infracción a efectos de las posibles indemnizaciones o recargos. Por tanto, considero todos y cada uno de los fallos en las sucesivas demandas estaban en lo correcto al no reconocerle la legitimación activa.

PREGUNTAS CORTAS DE ESTA SEMANA

1. ¿Como mínimo, con cuánta antelación debe avisar un trabajador antes de rescindir unilateralmente su contrato?

a. Puede rescindirlo en cualquier momento ya que se trata de un derecho.

b. Con quince días de antelación

c. Con 30 días de antelación

2. El incumplimiento por parte del empresario de la normativa en prevención de riesgos laborales conlleva las siguientes responsabilidades:

a. En todo caso penal

b. Administrativa y cuando corresponda civil y/o penal

c. Penal o civil pero nunca administrativa

3. En cuál de los siguientes casos, el trabajador no tiene derecho a ausentarse de su puesto y seguir recibiendo remuneración

a. Durante 15 días naturales en caso de matrimonio

b. Cuando tenga que atender obligaciones de carácter público

c. Por cambio de coche

Plus de antigüedad y horas extraordinarias en los convenios colectivos

CONVENIOS COLECTIVOS

Para hacer el trabajo propuesto para esta semana hemos elegido los siguientes tres convenios, intentando que no fueran similares entre sí, para poder apreciar mejor las diferentes regulaciones.

- Como convenio estatal, “X CONVENIO COLECTIVO DE AMBITO ESTATAL
DE CENTROS DE ASISTENCIA Y EDUCACION INFANTIL”

- Como convenio autonómico, “Convenio colectivo de trabajo para el sector de empleados de fincas urbanas de Cataluña, para el período del 1.1.2007 al 31.12.2009.”

- Como convenio de empresa, “Convenio Colectivo de Bilbao Bizkaia Kutxa, Actividad Financiera”

En primer lugar se analizará la regulación de las horas extraordinarias en cada convenio. Cabe mencionar que el régimen jurídico de las horas extraordinarias aparece recogido en el Art. 35 del Estatuto de los Trabajadores, en el que se establece, entre otros, que el trabajo realizado durante estas horas será voluntario, excepto pacto en convenio o establecido así en el contrato. Además recoge unos límites: máximo de 80 horas al año, y serán retribuidas por una cantidad nunca inferior a las horas ordinarias o por días de descanso; en defecto de pacto se entenderán compensadas por descanso dentro de los 4 meses siguientes a la realización. Por último, habría que señalar que se diferencia entre las horas extras comunes, cuya regulación es la arriba explicada, y las horas extras por fuerza mayor que son las trabajadas para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes (35.3 ET). Requisitos: Que el daño a reparar sea inevitable, que además sea imprevisible y no imputable al empresario. Ha de tratarse de un riesgo externo, ajeno a la actividad productiva empresarial. Son de obligada realización para el trabajador. Cotizan el 14% (12% a cargo de la empresa y 2% a cargo del trabajador).

En el convenio estatal, se define las horas extraordinarias como todas aquellas que excedan de la jornada recogida en el convenio y añade que serán propuestas por el Centro y de aceptación libre por el trabajador (ajustándose así a lo establecido en el Estatuto). Cabe mencionar que ejerce la discreción que la legislación ofrece en cuanto al número máximo de horas extraordinarias anuales, limitándolas a cuarenta y ocho horas y media. Por lo demás se recoge lo establecido en el Estatuto, determinándose la remuneración en cada contrato.

En cuanto al convenio autonómico, se hace una referencia directa al art. 35 del Estatuto de los Trabajadores, sin añadir más que se estará a lo dispuesto en el mencionado artículo.

Por último el convenio de empresa, tan sólo hace referencia en su art. 28 a las horas extraordinarias estructurales y de ellas dice que se regularán según lo establecido por la Comisión Paritaria. Cabe mencionar que las horas extraordinarias estructurales se utilizan para pedidos imprevistos, períodos punta de producción, ausencias imprevistas, cambios de turno u otras circunstancias de carácter estructural derivadas de la naturaleza de la actividad de que se trate. Son voluntarias y cotizan el 28,3% (23,6% a cargo de la empresa y 4,7% a cargo del trabajador). Suponemos entonces que en la regulación de las horas extraordinarias no estructurales (las comunes) se atenderá a lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores.

En segundo lugar, respecto al complemento salarial por antigüedad :

En el convenio estatal, se dispone en su disposición transitoria quinta la supresión del complemento de antigüedad, estableciéndose en su lugar el complemento de desarrollo profesional. Así, los trabajadores que, a la fecha de publicación del presente convenio, estuvieran disfrutando de su correspondiente complemento de antigüedad, devengarán el abono de esa misma cuantía, bajo la denominación de complemento de desarrollo profesional. El complemento de desarrollo profesional se percibirá, conforme al Art 51, siempre que el trabajador acredite la realización, en los tres años anteriores, de un determinado número de horas de formación; y no podrá superar el 30% del Salario base correspondiente a cada categoría profesional para los grupos I y II, el 40% para el grupo III y 50% para el grupo IV.

En el convenio autonómico, el Art 11 señala que el complemento de antigüedad se computará por quinquenios a razón cada uno de ellos del 6 por 100 del salario base de Convenio y los complementos del salario base de Convenio, con un máximo de siete quinquenios. La fecha inicial del cómputo de la antigüedad será la del ingreso del trabajador en la empresa y, el importe de cada quinquenio comenzará a devengarse a partir del siguiente día de su vencimiento.

En el convenio empresarial, se dispone que a partir de la adquisición y consolidación del Nivel retributivo IX, todo empleado tenga derecho al complemento de antigüedad según el tiempo de servicio efectivo prestado en cada Nivel. El complemento de antigüedad se estructura en trienios, devengándose cada uno de ellos por cada tres años de servicio en cada Nivel y siendo el importe de cada trienio el resultado de aplicar el porcentaje del 4% sobre el Sueldo Base del respectivo Nivel. Señala además que, conforme al Convenio Colectivo suscrito en Octubre de 1997, las partes tienen acordada de forma expresa y plenamente vigente la supresión de los topes legales establecidos en todo caso como límites a los importes de los complementos de antigüedad.

El plus de antigüedad se trata de un complemento salarial en función de unas condiciones que concurren en la persona del trabajador singularmente considerado, es por ello que no pudieron ser valoradas al establecer el salario base. Actualmente, no está sometido a topes y su existencia y cuantía están determinadas en el convenio colectivo o contrato individual correspondiente. Comparando los convenios, vemos como el empresarial y autonómico mantienen este complemento salarial de antigüedad aunque el empresarial lo limita a la adquisición de un determinado Nivel retributivo definido en el convenio, mientras que el convenio estatal opta por la opción que permite a los convenios el ET de suprimir dicho complemento si así lo desean.

Resumen y Comentario de Sentencias

Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1ª). Sentencia núm. 4241/2008 de 22 mayo

Se trata de la resolución emitida por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña al recurso de suplicación interpuesto por Erica frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona. La sociedad demandada es SHOWA EUROPE S.A., dedicada a la fabricación de suspensiones para motos.

La demandante prestó sus servicios durante mes y medio en la empresa demandada a través de una ETT, siendo el motivo del contrato el incremento de peticiones de suspensiones a la empresa usuaria de sus clientes DUCATI y BMW. Con posterioridad, la demandante contrató directamente con la empresa SHOWA EUROPE S.A. por un periodo de unos cuatro meses y medio para realizar un trabajo similar al anterior, también fundamentándose el contrato en el aumento de la demanda de productos por parte de otros clientes.

La parte actora entiende que al no haber sido dada de alta en la Seguridad Social en el momento de la celebración del contrato (hecho probado), éste devendría indefinido según lo dispuesto en el art. 15.2 del Estatuto de los Trabajadores y 9 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre.
Sin embargo, el fallo explica que los artículos referidos en la demanda y el recurso de suplicación dejan claro que se adquirirá en estos casos la condición de trabajador fijo siempre y cuando no exista temporalidad justificada en la realización del trabajo para el que se ha formalizado el contrato.

En el caso que se presenta, la temporalidad está claramente probada y justificada ya que ambos contratos son producto de un aumento de la demanda del mercado y por tanto un incremento en la necesidad de mano de obra, aún tratándose de una actividad normal de la empresa. Cabe añadir que según el Estatuto, el periodo máximo de contratación temporal no podrá superar los 6 meses en un año (salvo que la Negociación Colectiva haya establecido otro límite); siendo, en este caso, la duración de ambos contratos inferior al referido tiempo.

Por último, el fallo señala que no supone ninguna ilegalidad, que tras finalizar el contrato temporal con la ETT, el trabajador comience una relación laboral, temporal o indefinida, con la anteriormente sociedad usuaria. Así, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña desestima el recurso de suplicación interpuesto por Doña Erika.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2008

El recurso de casación ha sido presentado por Doña Marina contra la sentencia de 24 de septiembre de 2007 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que desestimaba a su vez, un anterior contra la sentencia también desestimatoria de 30 de enero de 2007 del Juzgado nº 23 de lo Social de Madrid.

La recurrente había suscrito un contrato de trabajo temporal (de 12-6-2006 a 11-12-2006), debido a un aumento en la producción en la empresa contratante. Este contrato incluía a su vez un periodo de prácticas de 60 días. La demandante entiende que se ha producido un despido improcedente al haberle sido rescindido el contrato en el periodo de prueba durante unos días en los que estuvo de baja por incapacidad temporal.

Doña Marina explica que ha sido infringido el contenido del art. 14.3 párrafo segundo, del Estatuto de los Trabajadores: “Las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, y adopción o acogimiento, que afecten al trabajador durante el período de prueba, interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes”. Además se apoya en la sentencia 17 de julio de 1997 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en la que tratándose de unos antecedentes de hecho muy similares, contempla como irregular un despido realizado durante el periodo de incapacidad temporal interpretando que el mencionado artículo del ET cuando habla de interrupción del cómputo del plazo también se refiere a interrupción de la capacidad del empresario de rescindir el contrato.

Se presenta un importante problema jurisprudencial para el Tribunal Supremo ya que la sentencia referida por la demandante y las recurridas, fallan prácticamente, en sentidos opuestos. Finalmente, el Tribunal Supremo desestima el recurso explicando que no puede interpretar el art. 14.3 del Estatuto de los Trabajadores de forma que amplie la interrupción por incapacidad temporal, del cómputo del plazo a la capacidad de actuación del empresario. Es decir, que la potestad del empresario para rescindir el contrato durante el periodo de prueba, no se extingue ni se interrumpe por incapacidad del trabajador. Básicamente, el Tribunal se fundamenta en la literalidad del mencionado precepto del Estatuto de los Trabajadores, para la solución del conflicto.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA: Sentencia nº 2215/08

La confederación sindical de Comisiones Obreras de Andalucía interpone una demanda de conflicto colectivo frente a la empresa José Manuel Pascual SA cuestionando la legalidad de la práctica de empresa, consistente en asignar a la categoría profesional de enfermeras y auxiliares de enfermería que prestan servicios en planta y consultas externas una ropa de trabajo en: falda, delantal, cofia y medias como prenda obligatoria, sin posibilidad de opción por el pijama que usan no sólo el personal masculino, sino también otras trabajadoras de diferentes categorías o secciones. Así pues se plantean dos cuestiones principales respecto al fondo del asunto:

En primer lugar, determinar si la practica de la empresa de imponer a dichas trabajadoras un determinado uniforme vulnera o no el derecho a no ser discriminadas por razón de sexo (articulo 14 de la Constitución) y al derecho a la dignidad, intimidad personal y a la propia imagen (artículos 10 y 18.1 de dicho cuerpo legal).

El TC ha reconocido expresamente la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares y el mantenimiento de estos derechos por parte del trabajador frente a su empresario, surge así un conflicto entre los derechos fundamentales de la persona del trabajador con la libertad de empresa reconocida en el Art 38 CE. Ante ello se ha mantenido siempre la doctrina del equilibrio entre ambos derechos, según la cual ningún derecho (salvo el derecho a la vida) tiene un carácter absoluto y la celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación para el trabajador de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, no obstante, pueden existir limites como consecuencia de dicho contrato. La limitación empresarial de un derecho fundamental del trabajador exige que la misma sirva y sea estrictamente necesaria para satisfacer el interés del empresario (juicio de idoneidad y necesidad), que no exista otra forma de satisfacerlo (juicio de la indispensabilidad) y que sea proporcional, esto es, que se deriven de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios para otros valores en conflicto (juicio de la proporcionalidad).

El TSJA niega que las reglas adoptadas por la empresa demandada respecto a la uniformidad de las referidas trabajadoras atenten contra los derechos fundamentales o dignidad de las mismas. Señala que el hecho de que socialmente se haya admitido en la utilización indistinta por parte de la mujer de la falda o del pantalón, no supone que, en atención de un servicio laboral de naturaleza determinada, no pueda imponerse un determinado uniforme que impongan una determinada igualdad en cuanto al mismo, sobre todo cuando tales exigencias responden a un trabajo que ha de efectuarse cara al público y cuyas trabajadoras han de ser identificadas. Además, la exigencia de falda en los uniformes de dicho personal se viene utilizándolo desde hace 15 años sin ningún problema o incidencia en la empresa, sin que se haya producido denuncia alguna durante esos años y sin que en la Inspección de Trabajo haya constatado que el vestuario de dichas trabajadoras representaban algún problema para su seguridad o comodidad o fuese discriminatorio. Por último la Sala no entiende cómo dicha práctica laboral sobre la uniformidad ha podido violar el artículo 18.1 CE, al no poder afirmarse que el uso de una falda exigida a dichas empleadas alcance a su vida privada, limitándose la imposición al ámbito exclusivo de su actividad laboral.

En segundo lugar, se plantea la cuestión de si dicha practica empresarial es o no contraria a la seguridad e higiene de las trabajadoras afectadas. El TSJA señala que el Sindicato actor parte de un presupuesto erróneo cual es considerar que la ropa de trabajo es un equipo de protección individual (EPI), ya que en el RD sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual, se excluye a la ropa de trabajo corriente y los uniformes que no estén específicamente destinados a proteger la salud o la integridad física del trabajador. En cuanto a la diferencia existente en materia de prevención de riesgos laborales entre el uso de la falta o el pijama, indicó que, desde el punto de vista de la seguridad en el trabajo la utilización de ropa de uno u otro tipo no implica diferencias significativas que puedan suponer menor riesgo en uno u otro. Tampoco aprecia diferencias significativas en lo que a aspectos ergonómicos se refiere.

El TSJA desestima la demanda rechazando la existencia de rasgos discriminatorios en la conducta de la empresa y consecuentemente, la exigencia al colectivo de enfermeras y auxiliares de enfermería de llevar dicho uniforme no constituye una extralimitación de su facultad directiva, sino una manifestación del poder de dirección del empresario (Art. 5.c y 20.1 del ET) para velar por la buena imagen de sus profesionales y lograr una más fácil identificación de la categoría y función de los mismos.



Conforme a los Art 1.1, 5.c y 20.2 del ET y el Art 38 CE, se reconoce al empresario el poder de dirección que conforma un haz de facultades para la organización del trabajo. Correlativamente a éste, está el deber del trabajador de cumplir no sólo con las obligaciones concretas de su puesto sino también con las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas. Aunque tanto el poder de dirección como el deber de obediencia se encuentra limitados por una serie de supuestos entre los que se encuentran las órdenes que entrañan peligro (el trabajador tiene derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en l trabajo) y las órdenes contrarias al ejercicio de derechos fundamentales.

Respecto a la cuestión de si el hecho de exigir a un determinado grupo de trabajadoras la utilización de un uniforme distinto del que utilizan sus colegas masculinos vulnera el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, no considero que el Tribunal haya estado acertado del todo en su fallo. Como ya se ha dicho, si las órdenes derivadas del poder de dirección del empresario colisionan con los derechos fundamentales del trabajador, ambos habrán de ser puestos en relación y realizarse una ponderación en base a los 3 juicios ya mencionados para determinar si la limitación es aceptable o no.
Tal y como se desprende de la sentencia, la exigencia de ese determinado uniforme responde la finalidad de dar a la clientela una buena imagen de la empresa, a través de una adecuada uniformidad en el vestir. Considero que dicha finalidad se puede lograr de forma igualmente eficaz aún utilizando las trabajadoras el uniforma consistente en un pijama que se les exige a los trabajadores masculinos de su nivel. Por tanto, si bien si que es una medida idónea y necesaria, pues es totalmente aceptable en determinados sectores laborales como el sanitario y entra dentro del poder directivo empresarial el requerir a los empleados la utilización de una determinada vestimenta; No creo que se trate de una medida indispensable ni proporcional, pues en mi opinión pueden conseguirse los objetivos de dar una buena imagen al público o el de facilitar su identificación como enfermeras y auxiliares sin la necesidad de llevar un uniforme consistente en falda, cofia y delantal, siendo igual de eficaz para lograr los objetivos que la empresa busca el uniforme consistente en un pijama que les es impuestos a sus colegas masculinos. A mi juicio, el empresario al exigir dicho uniforme únicamente a las enfermeras y auxiliares de enfermería mujeres está violando la prohibición de discriminación del Art 14 CE y 17.1 ET, pues se está tratando diferente lo igual por razón del sexo del trabajador.

En cuanto a la segunda de las cuestiones planteadas, es decir, si el uniforme exigido a las trabajadoras citadas conlleva un riesgo mayor para su seguridad o salud que el uniforme formados por un pijama, considero que la argumentación que da el TSJA es bastante acertada pues no veo a qué mayores riesgos puede estar la trabajadora expuesta llevando uno u otro uniforme. No obstante, en lo referido al aspecto ergonómico, si bien el uniforme de la falda no impide la realización de las actividades laborales si creo que las puede dificultar ya que una falda limita más que un pantalón determinados movimientos.